Suite à la conférence de presse du ministre de la Justice Yariv Levin la semaine dernière, où il a présenté la première étape de son programme de réforme judiciaire, le gouvernement Netanyahu a été soumis à un assaut massif par les classes d'élite d'Israël et leurs partenaires internationaux .

L'ancien président de la Cour suprême, Aharon Barak, a lancé à lui seul ce qui est maintenant considéré comme la révolution judiciaire d'Israël.

Au cours du week-end, Aharon Barak a accordé des interviews aux médias israéliens décrivant le paquet de réformes de Levin comme le glas de la démocratie israélienne, et a pratiquement appelé à une guerre civile.

Les cris de guerre de Aharon Barak ont ​​été précédés et suivis d'appels à la guerre civile lancés par d'autres juges à la retraite de la Cour suprême, les médias libéraux israéliens et les chefs des partis d'opposition, dont le chef de l'opposition Yair Lapid, l'ancien ministre de la Défense Benny Gantz et leurs nombreux collègues.

Lors d'une manifestation samedi soir dernier par des gauchistes à Tel-Aviv, Levin a été dépeint comme un nazi, le gouvernement de Netanyahu a été diabolisé comme « le Sixième Reich » et, tandis que des drapeaux palestiniens étaient agités, des appels à la guerre civile ont été lancés.

Les réformes proposées par Levin doivent être placées dans le contexte du régime judiciaire actuel d'Israël et du tort qu'il a causé au fonctionnement normal de la démocratie israélienne.

Les tribunaux israéliens n'ont aucun mandat constitutionnel pour annuler la Knesset.
Le régime judiciaire actuel a été créé de toutes pièces par un homme non élu, Aharon Barak, ancien juge en chef de la Cour suprême israélienne.

Aharon Barak a simplement décidé que son institution devrait avoir le pouvoir d'annuler les décisions prises par les représentants d'Israël démocratiquement choisis à la Knesset.
Pendant plusieurs décennies à partir de la fin des années 1980, la Cour de Barak s'est octroyée unilatéralement ce pouvoir.

La gauche, et non la droite, a commencé à s'insérer dans la prise de décision politique, et la droite a été entravée dans ses efforts pour adopter une plate-forme politique choisie par les électeurs.

À partir de la fin des années 1980 et des années 1990 – ce n'est pas un hasard, quelques années après que Menachem Begin a mis fin au monopole de la gauche sur le pouvoir politique en 1977 – le juge en chef Barak a commencé à rédiger des avis dans lesquels la Cour affirmait le pouvoir d'annuler les lois promulguées par la Knesset.

Comme les États-Unis, qui ont des décrets du Congrès créant chaque département de la branche exécutive, Israël a ce qu'on appelle des lois fondamentales. Ces lois sont des lois comme les autres, votées de la même manière et soumises aux mêmes procédures.
Mais  Aharon Barak a décidé de son propre chef qu'ils fournissaient une base à la Cour suprême israélienne pour faire ce que fait la Cour suprême des États-Unis : annuler des actes de la législature.

Pourtant, il y avait deux différences essentielles entre ce qui se passe en Israël et ce qui se passe en Amérique.

Premièrement, parce qu'Israël n'a pas de constitution écrite, mais, il était clair dès le départ Aharon Barak l'a dit dans ses décisions – que la Cour n'appliquerait pas la loi écrite mais seulement les convictions des juges sur ce qui était « raisonnable ».
Aucune loi ne peut être déraisonnable, selon la théorie, donc si moi, le juge, pense qu'une action de la Knesset (ou de Tsahal d'ailleurs) est « déraisonnable », elle ne sera pas appliquée.

Deuxièmement, les juges israéliens étaient prêts à aller jusqu'au bout de leurs homologues américains pour annuler la législation.

En effet, la Cour suprême israélienne a affirmé le pouvoir d'annuler non seulement les statuts promulgués par la Knesse et même les décisions militaires prises dans le feu de l'action.

Il a examiné le caractère raisonnable des nominations par le Premier ministre aux ministères du gouvernement, annulant les décisions qui ne convenaient pas à la Cour. Il s'est même affirmé le pouvoir d'annuler une loi fondamentale.

Le juge en chef Aharon Barak a conduit la Cour suprême israélienne à éliminer les doctrines judiciaires qui limitent le contrôle judiciaire de sorte que seules les personnes qui ont été blessées ou affectées par l'action du gouvernement, peuvent faire appel devant les tribunaux . Seules ces personnes ont « qualité pour agir », comme l'ont dit les tribunaux américains.

Aharon Barak a explicitement rejeté toute limitation de la qualité pour agir et la doctrine de la question politique. Ainsi, tout membre du public, qu'il soit personnellement lésé ou non, peut porter plainte devant la Cour suprême israélienne pour contester une action du gouvernement, et la cour peut invalider toute action du gouvernement comme « déraisonnable ».

Ce n'est guère démocratique. C'est le contraire de la démocratie. Ainsi, défaire cet état de choses, c'est restaurer la démocratie.

Les propositions de Netanyahu, cependant, n'éliminent pas le contrôle judiciaire de la législation de la Knesset. Au lieu de cela, des majorités plus élevées à la Cour seront nécessaires pour annuler les lois, et une majorité absolue de tous les membres de la Knesset - et pas seulement la majorité des personnes présentes - sera habilitée à annuler une décision d'annuler une loi.

Ce n'est pas une coïncidence si l'affirmation extraordinaire du pouvoir judiciaire de Aharon Barak a été faite peu de temps après que la droite politique ait pris son envol en Israël. C'est que l'affirmation du pouvoir judiciaire est venue d'une frange particulière de la société israélienne : la gauche laïque ashkénaze.

Cela nous amène au deuxième élément des changements proposés au droit israélien régissant la Cour.

En Israël, les représentants du peuple n'ont pas le pouvoir de choisir les juges qu'ils ont aux États-Unis. Au lieu de cela, les choix sont faits à huis clos par un comité méli-mélo, dont une minorité sont des membres de la Knesset. Sont également impliqués des avocats privés de premier plan - ceux qui plaideront devant les juges qu'ils nomment - et des membres en exercice de la Cour suprême, qui sont ainsi habilités à choisir leurs propres collègues et successeurs.

Qui sont ces juges et qui sont les chefs de file du barreau habilités à exercer ce pouvoir de sélection judiciaire ?

Ce ne sont pas les Mizrahim, les religieux, les camionneurs et les commerçants. Ce sont les gens qui soutiennent la droite politique, et qui ont été dénoncés il y a longtemps comme « charcharim », un terme péjoratif pour désigner les juifs Mizrahi.

Les personnes qui soutiennent l'exercice par la Cour suprême de cet immense pouvoir sont celles qui détiennent ce pouvoir : la gauche laïque ashkénaze, qui a plaidé devant la Cour et s'est nommée elle-même à la Cour pendant des décennies.

C'est pourquoi le deuxième axe du plan de Netanyahu pour rendre les tribunaux israéliens plus démocratiques est de s'assurer que les membres de la Cour suprême soient choisis par ceux qui sont politiquement responsables. La proposition est de rendre publiques les auditions des candidats à la magistrature et de réduire (mais pas d'éliminer) le pouvoir des juges au sein du comité de sélection.

Actuellement, trois juges siègent au comité de neuf membres qui choisit les juges de la Cour suprême, mais une majorité de sept est requise pour approuver une nomination. Cela signifie que les trois juges en exercice ont un droit de veto sur tout nouveau membre de la Cour. La proposition de Netanyahu éliminerait ce droit de veto et priverait le barreau israélien de ses sièges au sein du comité. Ils seraient remplacés par des membres du public choisis par le ministre de la justice, lui-même choisi par le Premier ministre démocratiquement élu.

Est-ce le travail de chemises brunes brandissant des torches et jetant des pierres à travers les fenêtres ? Est-ce la suspension de la loi ou la criminalisation de la dissidence ? Est-ce, comme le prétend Aharon Barak, une proposition qui va « étrangler la démocratie » ? Évidemment pas. C'est le renversement d'une prise de pouvoir exécutée par une minorité.

Les partisans de ces changements reconnaissent que la «démocratie» signifie plus qu'un simple gouvernement dans lequel 50% plus un peut faire les lois. Cela signifie aussi un gouvernement dans lequel les droits des minorités sont respectés.

Aux États-Unis, ce respect est mandaté par une Constitution écrite et une  Déclaration des droits écrite. Mais en Israël, l'absence d'une constitution écrite signifie que les droits des minorités sont protégés de la même manière qu'ils le sont en Angleterre - par le processus politique.

Les droits des minorités en Israël sont protégés très différemment des droits des minorités aux États-Unis parce qu'en Israël, les «minorités» incluent tout le monde. Il n'y a pas de majorité blanche anglo-saxonne ou chrétienne comme il y en avait aux États-Unis jusqu'à très récemment.

Selon une étude Pew d'il y a quelques années, les Arabes musulmans représentent 14% du pays, donc ils sont une minorité. Les Druzes, généralement opposés aux Arabes musulmans, ne sont que 2%, tout comme les chrétiens. Les Haredim sont 12,9%. Les sionistes religieux représentent environ 10 %. Les juifs traditionnels qui ne suivent pas nécessairement la loi juive sont 23 %. Le plus grand groupe ? Les hilonim — juifs laïcs — représentent 40 % de la population, ce qui est au mieux une pluralité.

Et c'est là à la fois le problème et sa solution. Pendant des décennies, les hilonim , les laïcs ont été le groupe politique le plus efficace. Ils se sont tellement habitués à diriger le pays qu'ils pensaient que c'était leur droit légal de gouverner et de "corriger" ou de restreindre tout autre groupe qui tentait d'exercer le pouvoir.

Les sionistes religieux, les juifs traditionnels et les Haredim ont commencé à atteindre la maturité politique dans les années 1980, et les outils en cours de démantèlement ont alors été créés pour permettre aux hilonim de contraindre l'exercice du pouvoir politique par la droite.

Aujourd'hui, la droite a suffisamment de pouvoir pour au moins contraindre les outils créés pour la contraindre, pour la simple raison qu'elle a obtenu une nette majorité lors des dernières élections. Comme l'a dit il y a longtemps un important libéral, "les élections ont des conséquences". La conséquence ici, cependant, ne sera pas la destruction de la démocratie. Ce sera l'application de la démocratie.

Il ne devrait pas être surprenant que cette minorité autrefois puissante crie, mais si nous connaissons les faits, nous ne serons pas convaincus.

Jerome M. Marcus est avocat et membre du Kohelet Policy Forum à Jérusalem.

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